Esclarecendo tudo sobre prisão indevida Manaus, Amazonas

Compreenda as responsabilidades do estado em caso de prisão indevida. O legislador constitucional brasileiro trouxe para o direito positivo norma de garantia, inscrevendo em dispositivo apro-priado que a indevida privação de liberdade, como direito fundamental do cidadão. Entenda mais abaixo.

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Esclarecendo tudo sobre prisão indevida

1. A prisão indevida na Constituição Federal de 1988.

Bem se sabe que ponderável fundamento jurídico obriga o Estado a indenizar a vítima de dano provocado por sua indevida atuação, pois, como ao particular, não lhe é‚ dado ficar imune à responsabilidade em face de uma conduta ilícita que causou dano ao administrado. A impo-sição de um sacrifício ao particular faz incidir a regra da igualdade dos ônus e en-cargos, levando à distribuição destes por todos os administrados. Mas a atuação do Es-tado em benefício da sociedade implica também a garantia dos di-reitos que a ordem constitucional deferiu ao ci-dadão.

O legislador constitucional brasileiro trouxe para o direito positivo norma de garantia, inscrevendo em dispositivo apro-priado que a indevida privação de liberdade, como direito fundamental do cidadão, seria alvo de recomposição por conta do Estado, ao lado da garantia que também outorgou quanto ao erro judiciário (art. 5º, LXXV, verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença").

O direito do cidadão, proclamado na norma de di-reito fundamental a que se referiu no parágrafo anterior, não se consubstancia em dispositivo desgarrado do texto constitucional atual, podendo ser visto, no capítulo que trata da administração pública, dispositivo impondo o de-ver ao Estado por danos que seus agentes causa-rem a terceiros (art. 37, § 6º, cujo teor é o seguinte: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". A garantia do cidadão e o dever do Estado, assim, andam de mãos dadas na Constituição Fede-ral, com a garantia do art. 5º, LXXV, sendo complementada pelo encargo cominado à adminis-tração pública nacional no art. 37, § 6º.

O direito de regresso contra o causador direto do dano por dolo ou culpa se configura em disposição adi-cional, na norma consti-tucional, impedindo que se trans-fira ao poder público en-cargo cuja responsabilidade, em razão da conduta pessoal do agente público, a ele deve ser cominado, mas sem que essa relação interna interfira no dever imposto ao Es-tado de, em primeiro plano, respon-der pelo prejuízo sofrido pelos parti-culares.

Ao inserir a cláusula de ga-rantia no rol dos direi-tos indivi-duais, a legislação avançou na direção recla-mada pelo Direito, reconhecendo o acerto das vozes que pro-pugnavam pela imposição do dever de indenização ao Estado. Ao abraçar a tese da responsabili-dade esta-tal, o legislador brasileiro afastou a idéia da potestade pú-blica que imperava nas formulações iniciais, tornando ne-cessário o detalhamento da obrigação de indenizar segundo o direito do particular atingido. E nesse desiderato se pauta o presente estudo, im-pondo que se aprofunde no conhecimento da norma legal e os seus efeitos.

O legislador constituinte, à evidência, não ti-nha em mente, ao introduzir a garantia de indenização da prisão in-devida no direito constitucional, eliminar a prisão não pre-vista em sentença do mundo jurídico. A bem da ver-dade, de-preende-se que nem levou em conta a possi-bilidade da custódia cautelar, embora tratasse também, em outro momento, da prisão preventiva (inciso LXVI do art. 5º). O legislador, enfim, não se imiscuiu no problema da responsabilidade do cidadão perante os direitos que lhe outorgava. Não o fez porque o formalismo dos trabalhos de elaboração do texto exigia enun-ciados breves e de con-teúdo preciso no sentido proclamado no caput: fornecer o elenco dos direitos e garan-tias fundamen-tais. Já apre-goava Carlos Maximiliano dever "o estatuto supremo con-densar princípios e normas asseguradoras do progresso, da liberdade e da ordem, e precisa evitar ca-suística minu-ciosidade, a fim de se não tornar demasiado rí-gido, de permanecer difícil, flexível, adaptável a épocas e cir-cunstâncias diversas" (1), com o que não se pode discor-dar jamais, e se vê mesmo que o legislador trilhou o caminho da síntese. Mas também porque quis enfatizar a importân-cia de tais direitos e garantias, postos como básicos para o Es-tado bra-sileiro, refletindo a dignidade da pes-soa humana, já apon-tada como fundamento da República bra-sileira no art. 1º, III.(2)

O repúdio a possível cassação da liberdade indivi-dual de modo ilícito norteou a mens legislatoris, denotando a re-dação dada à parte final do inciso que se pressupõe a existência de uma sentença, a qual, impondo pena privativa de liberdade ao condenado, não foi respei-tada quanto ao termo final desta. Porém, o alcance da norma vai além da possível intenção do legislador. Não ficou fora da previsão nenhuma forma de prisão. Basta que não tenha correspondência com a sentença -- definitiva, tem de ser -- para que ocorra a hipótese antevista pelo legislador e resumida, na norma, como além do tempo fi-xado na sentença. A condensação do princípio crítico da prisão indevida no inciso LXXV atendeu inclusive à neces-sidade de ser geral a sua linguagem, como a reclama Maxi-miliano na sua Hermenêutica do Direito Constitu-cional, firmando que "o fim para que foi inserto no corpo da carta so-breleva a tudo, não se admitindo interpretação es-trita que entrave a realização plena do escopo visado pelo texto".(3)

Ao entender necessário, para a boa convivência en-tre o poder do Estado e o respeito ao direito do ci-dadão, a menção explícita da possibilidade de indenização por prisão indevida, o legislador buscou um equilíbrio indispensável à vida social por intermédio da boa apli-cação do Direito. O intuito principal, numa projeção ainda da dignidade da pes-soa humana, proclamada como fun-damento do Estado Democrático de Direito que se instau-rava, poderá ser visto como o soergui-mento da pessoa humana à estatura de único e verdadeiro des-tinatário das ações estatais. Desse modo, da atuação do Es-tado não pode ad-vir à coletividade senão benefícios. E a prisão de al-guém, sem correspondência com a condenação legí-tima ema-nada do órgão estatal com poderes para tanto, fere não só o direito abstratamente considerado, mas também in con-creto a esfera de direitos do cidadão protegidos consti-tucionalmente, como se dá com a liberdade.

A colocação do tema na Constituição Federal deve ser visto também como norma condicionadora da atuação do le-gislador ordinário, que deverá, doravante, não só abster-se de interferir na garantia suprema, como, principalmente, im-plementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disci-plina jurídica por lei ordiná-ria. Isso embora as dis-posições constantes do inciso LXXV do art. 5º da Cons-tituição Federal devam ser prontamente aplicadas, com-pensada a ausência de regramento suficiente com a adoção dos princí-pios consagrados na própria cons-tituição -- além dos princí-pios ge-rais de direito, da analogia e dos costumes, como sói aconte-cer em casos de norma legal lacunosa. Decorre o ime-diatismo do que consta do § 1º do mesmo ar-tigo, in ver-bis: "As normas defi-nidoras dos direitos e garan-tias funda-mentais têm apli-cação imediata". Mas o ideal é que o legislador re-gule de forma adequada a apli-cação do direito inovador, va-lendo-se de sua prerrogativa de editar leis para obrigatória apli-cação, tor-nando menos difí-cil a função do juiz e mais segura a inicia-tiva dos particu-lares em situação de in-gressar com pleitos de indenização contra o Estado.

2. Equacionamento do problema terminológico

Viu-se que ao legislador constitucional con-vém evitar as minúcias na elaboração dos princípios e nor-mas, preferindo-se a concisão na apresentação dos conceitos e a linguagem geral na redação dos dispositivos. Assim o diz Ma-ximiliano nas passagens citadas. Mas, quanto mais resumida e mais geral a linguagem, maior a necessidade, e também a di-ficuldade, de interpretação do respectivo texto -- aduz o autor. No que tange ao problema interpre-tativo, e aos méto-dos de interpretação jurídica, abstém-se de analisar nesse texto, quer porque em relação a es-ses a excessiva abstração seria inconveniente à compre-ensão do problema, quer porque a ausência de fattispecie torna inócuo qualquer esforço com vistas à compreensão do significado da norma sob enfoque. Por isso, é preferível, como dito na rubrica, o equaciona-mento da terminologia usada pelo legislador com a que se vem ado-tando.

O princípio da indenização da prisão além do tempo fixado na sentença foi explicitado no direito cons-titucional juntamente com a reparação do erro judiciário, e, embora haja pontos de contato entre os dois institutos de direito material, afirma-se que o erro judiciário não depende da ve-rificação de prisão, assim como a indevida privação da li-berdade física não decorre necessariamente de erro de julga-mento. Os fundamentos se assentam sobre a mesma base filosó-fica, qual seja, a dignidade da pessoa humana (tida como mo-tivadora da vontade do legislador). A intersecção se vislum-bra em vista do campo de existência e verificação tanto da prisão indevida quanto do erro judiciá-rio. No espaço próprio da função jurisdicional do Estado se observa e se distingue a atuação de cada um dos institutos. E mais: a vítima -- vista, na ótica da norma, como o seu des-tinatário --‚ sem-pre a pessoa humana con-siderada como indi-víduo, não impor-tando sua nacionalidade nem o seu status ci-vitatis, posto que os direitos e ga-rantias fundamentais ope-ram seus efeitos indistintamente (todos são iguais pe-rante a lei, no Estado de Direito, e o apregoa o caput do art. 5º da nossa consti-tuição). Fei-tas essas deduções, no mais os con-ceitos formam catego-rias apartadas.

A privação da liberdade física tem natureza jurí-dica restritiva de direitos, sendo que, especifica-mente, re-sulta em privação do status libertatis, faceta do status ci-vitatis com que o ordenamento jurídico dota o indivíduo e o torna responsável perante o mesmo ordena-mento. (O erro judi-ciário não adquire essa coloração nem mesmo quando resulta em prisão indevida, pois o erro é inerente à função de jul-gar e o or-denamento possui ins-trumental hábil a sua repa-ração; e nessa hipótese a inde-vida privação de liberdade in-dividual opera seus efeitos independente de se assentar sua causa no erro judiciá-rio.) Daí, como categoria autônoma, se estender a disci-plina da prisão indevida a todos os casos em que suce-der privação de liberdade individual sem o amparo em conde-nação com definitiva aplicação de pena de prisão, a cujo cumprimento se submete o indivíduo por força do ordena-mento jurídico.

É, ademais, muito mais amplo o conteúdo do in-ciso LXXV na parte que ampara a indenização por prisão além do tempo fixado na sentença. Enquanto a figura do erro al-berga a atividade ju-risdicional comis-siva, consis-tente no decreto da prisão di-tado pelo juiz, no exercício da função jurisdi-cional, como conseqüência de vero erro de julgamento, a se-gunda com-porta, além da comissão, a omissão de qualquer agente público na libe-ração do preso de-pois de cumprida pena imposta. E, pois, submetido o in-divíduo a prisão inde-vida, fará jus a indeni-zação às cus-tas do Estado, não importando eventual licitude do motivo (erro na apreciação das con-dições de sua decre-tação) ou o car ter de sua ilicitude (ação ou omissão dolosa ou cul-posa de agente público ou de quem impõe sua vontade de modo a obrigar o Estado, como no caso da prisão em fla-grante feita por qualquer pessoa, até o momento de ser mantida pela autoridade estatal).

3. Os fundamentos da responsabilidade do Estado face à prisão indevida

A responsabilidade pública se as-senta hoje em ba-ses sólidas. Depois de se firmar na teoria, a obrigação do Estado frente aos danos provocados aos particulares por atos de seus agentes passou a ter o respaldo da le-gislação, e esta, cada vez mais, ampara um le-que maior de possibilida-des de invocação do dever es-tatal. Em princípio, apenas os atos da administração enseja-vam a respon-sabilidade pública. Vinda da ju-risprudência administra-tiva francesa, teve a responsa-bilidade pública origem nas decisões envolvendo o Estado-ad-ministrador e o par-ticular, em que a imputação se baseava, em princípio, no funcionamento defeituoso do serviço público. Esta seria a forma clássica de se res-ponsabilizar o Estado. Todavia, as teorias se des-prenderam dos casos que lhes serviram de paradigma para se-dimentar a obrigação de indenizar em campos diversos. Assim, também os atos judi-ciais e legislativos danosos passaram a ser objeto de repa-ração. Toda uma variada gama de fatos vie-ram a se identifi-car com os fundamentos do dever de indeni-zar, como os movi-mentos multitudinários, os eventos da natu-reza e os fatos das coisas (du fait des choses, como conce-bida a teoria no di-reito francês). A posição do causador direto do dano tam-bém evo-luiu, lembrando-se do tempo em que respondia solida-riamente com o poder público. E a vítima, também, é conside-rada de modo diferente, cada vez menos implicando seu ato na confi-guração da responsabilidade do Estado.

Muito da evo-lução se deve à jurisprudência e à doutrina, importantes fontes de elaboração do Direito. Mas algo tem de ser tribu-tado ao legislador, no tema ora em es-tudo. A atribuição de responsabilidade ao Estado por prisão indevida, ante a legitimidade da prisão cautelar, tem natu-reza jurídica diversa dos fundamentos que deter-minam a impu-tação da mesma responsabilidade em suas ou-tras hipóteses de incidência. A prisão que origina o direito à indenização é legítima na medida que o ordena-mento jurídico a protege e regula. A proteção da coletivi-dade jus-tifica o risco da prisão in-devida, isso sob o prisma do Es-tado. Daí que o funda-mento da indenização, nesse caso, não pode ser a atuação do agente pú-blico. O Estado podia efetivar a prisão (a legislação am-para tal proceder), daí não se poder falar em danos causados por seus agentes a terceiros (ao menos se-gundo a dicção usada no art. 37, § 6º, da nossa Consti-tuição).

E então, qual seria o fundamento jurídico da atri-buição da responsabilidade ao Estado?

Na hipótese de prisão indevida, o fundamento da indenização deve ser enfocado como um problema de as-sunção de responsabilidade, a que o Estado adere por força da le-gislação que impõe o dever de indenizar a vítima de prisão indevida. O ato lícito em que, regular-mente, con-siste na prisão advém do normal exercício da potestade esta-tal. O Es-tado re-nuncia a sua soberania quando assume o dever de indenizar a quem ficar preso in-devidamente. O risco inerente à privação de liberdade co-loca o poder público frente à lei: a própria coletivi-dade, destinatária do "ato de risco", fica sujeita -- por meio do Estado, como representante desta nas relações ju-rídicas -- a responder (no dizer de Celso Antonio Ban-deira de Mello) pelos comportamentos violadores do di-reito alheio em que incorrerem. E isso porque o princípio da igualdade de todos perante a lei, acolhido pelo Estado mo-derno, leva forçosamente ao reconhecimento da injuridi-cidade do compor-tamento estatal que agrava desigualmente a alguém, ao exer-cer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao le-sado.(2)

A legítima atuação estatal, vista por esse as-pecto, quando lesiva ao particu-lar, será sempre fonte de in-denização se o benefício coletivo for conseguido à custa do sacrifício da liberdade individual. Não se trata de compa-ração entre os valores protegido e ofendido. A proteção da liberdade pessoal ‚ dever inarredável do Es-tado -- uma con-quista do cidadão contra o poder soberano --, impondo, em qualquer circunstância, a obrigação de indeni-zar, sempre que alguém sofrer prisão indevida.

Os fundamentos teóricos, no entanto, são apenas reforço para se firmar a responsabilidade do Estado no di-reito brasileiro.

A responsabilidade pública por prisão indevida, no direito brasileiro, tem seu fundamento na legislação consti-tucional (art. 5º, LXXV). A responsabilidade existe ex vi legis e, por decorrer diretamente da lei, não se depende de sua ocorrên-cia estar ligada a ato de qualquer agente pú-blico. É uma causa objetiva de indenização, proma-nada di-retamente da Constituição Federal. Poder-se-ia dizer que em relação à prisão indevida o legislador constitucional deu azo à invo-cação do risco in-tegral. Mas não parece ser essa a interpre-tação pertinente. Para que se tenha o dever de inde-nizar de-rivado dessa espe-cial ocorrência como responsabili-dade do Estado, em primeiro lugar é necessário admitir o po-der de suprimir a liber-dade de alguém como uma atividade es-tatal organizada no interesse público, como sói acontecer em re-lação aos forne-cimentos que o Estado faz à coletividade. A prisão não se sujeita a essa correlação, sendo antes fruto de poder do Estado, dado seu exclu-sivo caráter punitivo.

Visto ainda sob o prisma da libertação do preso (dado que a prisão se efetiva na privação de liberdade, co-missiva ou omissivamente alcançada), a manu-tenção da prisão não se funda nos requisitos básicos do ser-viço pú-blico. A idéia de serviço público pressupõe uma orga-nização vol-tada a uma atividade, na expressão de Lauba-dère.(3) E a intervenção do Es-tado, impondo limitações à liberdade dos indivíduos, ainda que para assegurar a or-dem pública, se revela como um poder do Estado. O apri-sionamento do homem, em tais con-dições, se traduz em ati-vidade distinta da administrativa ordinária, não se exau-rindo na prestação dos serviços públicos, nem no exercí-cio da função de polícia administrativa, emergindo o di-reito do cidadão à indenização por prisão in-devida para além e independente-mente das razões que em geral ex-plicam a obrigação do poder público, funda-mentada que está na assunção de responsabilidade frente ao risco assumido.

4. A inafastável obrigação de indenizar ante a imperativi-dade da norma constitucional

Uma vez, portanto, submetido o réu à prisão inde-vida, não importa o motivo, fará jus a indenização às custas do Estado. O caso é de res-ponsabilidade ex vi le-gis, atri-buindo o legislador obrigação ao poder público. Em re-lação ao sistema francês, em que lei de 17 de julho de 1970 prevê a indeni-zação do pre-juízo causado por prisão anteci-pada quando o processo ter-mina com a absol-vição do réu, Ri-vero ressalta tratar-se de "um caso de responsabili-dade sem culpa, por aplicação do princípio da igualdade perante os encargos públicos".(6) Porém, a im-peratividade da norma cons-titucional brasileira faz pen-sar em obrigação atribuída pela lei, afastando o questio-namento acerca de elemento es-tranho à norma. Certo é que sua positi-vação teve por funda-mento o respeito à liber-dade individual. O encargo que as-sume o co-fre público com a indenização por indevida su-pressão desta é que faz pre-sumir a igualdade de todos, pois a recomposição patrimo-nial do lesado é obtida com dinheiro de impostos, in-distintamente arrecadado. Mas a res-ponsabilidade pública, essa, decorre da lei.

A imperatividade da norma constitucional gera con-seqüências para o intérprete e o aplicador do direito. A mais importante, pode-se dizer que é a impossibilidade de ser restringido o direito que dimana da norma pelo legisla-dor ordinário. Deve ele abster-se de interferir na garantia outorgada ao cidadão, de modo a não obstar o exercício de direitos. Mas poder im-plementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disci-plina jurídica por lei que venha a regulamentar o art. 5º, LXXV, da Consti-tuição Federal. Outra conseqüência que se quer des-lindar é a que implica maior fa-cilidade na invocação da responsabi-lidade pública, quer por-que a norma pressupõe considerações exclusivamente objeti-vas, na sua aplicação, quer porque o seu sentido exige o pronto restabelecimento do direito vio-lado.

A relevância de ser afastada a priori as inda-gações subjetivas na concessões do direito à indenização se situa no dano emer-gente da prisão indevida. A objeti-vidade que impera na imputação da responsabilidade, nesse caso, ex-pande seus efeitos para o momento da verificação do dano -- que, por sua natureza especial, basta a afe-rição de sua ocorrên-cia in concreto, afastando a dis-cussão da normalidade do dano e da culpa da vítima, impe-dimentos ordinariamente opos-tos à repa-ração.

5. A imagem do dano e suas nuances

O dano, cuja imagem se procurar tratar, na pre-sente seqüência, deve ter sua existência identificada frente aos princí-pios que regem a atribuição de responsabi-lidade ao Estado. Como pressuposto para a inde-nização, a partir de sua análise se poder aferir as con-dições para in-cidência da respon-sabilidade pública. A idéia de recompo-sição patrimo-nial nele está ínsita. No dizer de Laubadère, "faute de préju-dice réel, pas de respon-sabilité"(7), o que outros au-tores repetem, com igual fervor, como Duez, verbis: "La res-ponsabilité dont il va être question vise essentiellement a rétablir, par l'allocation de dom-mages-intérêts, un équili-bre économi-que rompu par la puissance publi-que au détriment d'un particulier".(8)

Resume-se o dano à conseqüência de uma desacer-tada atuação do poder público. A atitude do órgão pode ser lesiva à esfera de direitos do particular por sua própria força (quando é contrária à esperada) ou pela in-terferência de fa-tores outros (e os efeitos se revelam contrários ao espe-rado). Não existiria a priori uma "conduta lesiva", ou um rol delas. Apresenta-se na veri-ficação a posteriori -- e se concretiza na análise do re-sultado, que é o dano, e não na causa, que é a ação da-nosa. A distinção é importante. Não se pune o admi-nistrador público com a indenização por uma ilegítima atuação segundo as leis que orien-tam a atuação do ente esta-tal. (O ato eivado de mácula por excesso de poder e desvio de fina-lidade sofre o efeito da anulaação e o seu pra-ticante sub-mete-se a sanção, mas tudo na esfera in-terna da adminis-tração, sem vantagem ao particular senão a eventual retirada do ato do mundo jurídico.) Fora do campo adminis-trativo, com efeito, a imposição de respon-sabilidade ao ente público em benefício do particular de-pende de que este tenha sofrido dano consistente na in-terferência do Estado na es-fera alheia para incidir sobre o direito de alguém. Bandeira de Mello disserta a res-peito, frisando que a doutrina ita-liana reserva a palavra indenização para essas hipóteses, usando o termo ressar-cimento para os casos de responsabili-dade em decorrên-cia do enfraquecimento de direitos por uma ação autorizada por lei -- diritti affievoliti ou diritti che affievolis-cono (distinguindo direitos enfraquecidos e direitos que enfra-quecem).(9)

Tais noções, por demasiado genéricas, têm de ser abandonadas em favor das considerações específicas que o tema da prisão indevida reclama. Pode-se -- dado o caráter mono-gráfico do estudo -- abandonar os conceitos gerais sem des-prezá-los, como se valer dos especiais sem que isso im-plique no desconhecimento daqueles. Com essa reserva, se procede aqui, inclusive para evitar alonga-mento desne-cessário. As-sim, no que concerne à prisão in-devida, é im-prescindível que se tenha em mente, sempre, se tratar de atividade de risco. Há um risco contínuo e imanente no poder de privação da liberdade física dos in-divíduos. Isso implica a verifi-cação posterior da ilega-lidade no agir. A prisão, a que não se sucede uma conde-nação, será tida por indevida a poste-riori.

O dano provocado pela indevida prisão pode atingir tanto a própria pessoa que sofre a privação da liberdade fí-sica, quanto um terceiro, não visado pelo Es-tado na sua atuação ordinária. O enfoque se desloca, quanto a isso, para o pro-blema do credor da indenização. A imposição de pena não vai além da pessoa do réu, apre-goa princípio penal antigo (inscrito na nossa Consti-tuição, no art. 5º, XLV, ressalvada a obrigação de repa-rar o dano e a decre-tacão do perdimento de bens, que po-dem ser estendidas aos sucessores ou contra eles executa-das até o limite do valor do patrimônio transfe-rido). Mas o credor ser o afetado pelo decreto desacertado de prisão, e pode ser que o dano se verifique no patri-mônio de terceiro ou recaia em pessoa diversa do próprio preso. A compreensão do dano sofrido por ter-ceiro, estranho à atuação objetiva do Estado, depende da análise casual.

6. Os danos provindos da prisão indevida

Invocando a definição de Fischer, Aguiar Dias con-sidera o dano em duas acepções: a vulgar, de prejuízo que alguém so-fre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, e a jurídica, que, em-bora partindo da mesma concepção primária, é deli-mitada pela sua condição de pena ou de dever de inde-nizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direi-tos em conse-qüência da violação destes por fato alheio. Fica afastado, assim, o dano que não in-teressa ao direito, como o que se pratica em si mesmo, ou o que é praticado com a per-missão do lesado. Dias e Fis-cher se antecipam à formulação de Carne-lutti -- "o dano é a lesão contra a lei" -- para di-zer que a norma civil re-cai sobre o dano cuja indenização se impõe por força da sua acepção vulgar.(10)

O dano se traduz, no Di-reito, em prejuízo so-frido pelo sujeito de direitos em conseqüência da vio-lação destes por fato alheio. E sendo o Estado o agente provocador da lesão de di-reito, um senti-mento de justiça social lhe impõe a obrigação de indenizar, estando ínsita nessa expressão a idéia de que a justiça não se realizará se alguma espécie de dano ficar sem reparação. A plena reparação dos danos sofri-dos pela ví-tima se sustenta no instituto da restitutio in integro. A re-composição do le-sado deve ser plena, não rema-nescendo dano sem a devida reparação.

Assim, busca-se a re-constituição do bem jurí-dico lesado nas mesmas condições em que se encontrava an-tes do dano. Por dois modos se alcançaria esse deside-rato: pela re-paração natural, em que se promove a restau-ração do bem le-sado ou sua reposição como antes se encon-trava, e pela inde-nização em dinheiro. Desse modo os au-tores modernos vêem o problema da responsabilidade repa-ratória.(11) O ressarci-mento específico -- in natura -- não é regra no direito bra-sileiro, não havendo mesmo obrigação legal a que se pro-ceda a ele prefe-rentemente. O ressarcimento pecuniário se faz pela ava-liação da dimi-nuição sentida pelo particular em seu patrimô-nio. Em re-gra, o dano provoca lesão de natureza mate-rial, atingindo o patrimônio da pessoa que sofre o prejuízo. Trata-se da perda monetária mediante a redução do patrimônio ou da supressão de possibilidade de seu aumento (para a primeira hipótese, se diz emergente, quando recai sobre um in-teresse atual ou relativo a um bem pertencente a uma pessoa já no momento em que ele ocorre; para a segunda, se o objeto é um interesse fu-turo ou se refere a uma coisa ainda não pertencente ao le-sado, se diz lucro ces-sante).(12) Mas as características podem não ser mensurá-veis, quando então se diz ser o dano moral.

É do efeito da lesão que se aferirá o caráter do dano, questionando-se se a repercussão recaiu sobre o patri-mônio do lesado ou não. No dano moral, com efeito, não há diminuição patrimonial sen-tida em termos monetá-rios, o que tem ensejado algumas discussões sobre o seu cabimento. O dano moral é o que atinge aspectos não econômi-cos dos bens jurídicos da pessoa. É uma ofensa ao patrimônio não-econômico, não se confundindo com o dano material, que im-plica diminuição patrimonial. Nem signi-fica tais afirmativas que o dano patrimonial descaracte-riza o dano moral, sendo possí-vel resultar da concomitân-cia de lesôes duas indenizações, uma pelo dano material e outra pelo dano moral.(13)

Ao dissertar sobre o dano moral no nosso livro In-denização do erro judiciário e danos em geral decorren-tes do serviço judiciário (14) expusemos os fundamentos jurídicos do dano moral, acentuando que ganhou foro cons-titucional a par-tir de 1988, quanto a sua existên-cia e extensão (incisos V e X do art. 5º da Constituição Fe-deral), mas, embora se come-more a introdução do dano mo-ral como novidade na Consti-tuição Federal de 1988, é certo que o art. 76 do Código Ci-vil já o amparava ao per-mitir a proposi-tura de ação mediante o legítimo interesse moral relativo direta-mente ao autor ou à sua família. O que a Cons-tituição fez foi assegurar o di-reito à repa-ração do dano moral por violação da intimidade, da vida privada, da honra e da ima-gem das pessoas (inciso X do art. 5º). Observamos, ademais, que a dificuldade na acei-tação do dano moral tem a ver com o problema da sua liquidação. O estabelecimento da extensão do dano moral é um passo necessário para que se suceda o arbi-tramento de impor-tância suficiente ao ressarcimento do mal causado pela con-duta lesiva. E propusemos, naquela oportunidade, que a mensu-ração dos efeitos do próprio ato le-sivo, considerado em si mesmo, seria um exercício ade-quado para se chegar à pos-sível dimensão do dano como sentido pelo particular. Assim porque o dano moral não poderia ser tra-tado em face da dor sofrida pela vítima. O que transcorre no íntimo das pessoas é impos-sível de ser aferido objetiva-mente, ainda mais em se tratando das aflições daquele que foi privado de sua liber-dade. O sentimento de cada um é algo muito próprio, sem pa-radigma que sirva de base para conside-rações. Seria de bom alvi-tre, por tudo isso, que a legis-lação ditasse regras a se-rem seguidas pelo juiz quando do arbitra-mento da indeni-zação por dano moral.

A prisão indevida é passível de gerar os danos pa-trimonial e moral, sem dúvida, mas nem só nesses se en-cerram os danos passíveis de serem sentidos por aquele que sofre a perda da sua liberdade física indevidamente. A natureza da liberdade pessoal e a sua importância para o homem faz gerar um prejuízo especial a sua perda, im-pondo ao Estado a res-ponsabilidade de indenizar também o dano pessoal em que se consubstancia tal perda.

7. O dano pessoal e sua natureza jurídica

Ao lado do dano patrimonial e do dano moral, sus-cetíveis de serem provocados por atividade pública ou pri-vada em geral, existe outra espécie de dano, ante o pre-visto no art. 5º, LXXV, da Constituição brasileira de 1988. A indenizabilidade do tempo de privação da liber-dade além do pre-visto na sen-tença denota a existência de dano pessoal, como conseqüência do mero ferimento do direito de liberdade do cidadão. A privação da liberdade pode decorrer de erro judiciário, mas a forma expressa na Constituição Fe-deral não exige que assim se dê, pois "o Estado indenizar o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" (art. 5º, LXXV). Ampara, destarte, duas ordens distintas de direitos do cidadão. Em primeiro lugar fixa o princí-pio da reparação do erro judi-ciário de natureza penal (e também não-penal), não importando que se suceda ou não a prisão do conde-nado. Os mesmos fundamentos ensejam igualmente a in-denização por prisão indevida, vista a extensão dada na se-gunda parte do dispositivo. A primeira figura al-berga a ati-vidade jurisdicional comis-siva, consis-tente no decreto da prisão di-tado pelo juiz, no exercício da função jurisdicio-nal, como conseqüência de erro judiciário; a se-gunda com-porta a omissão de qualquer agente público na libe-ração do preso de-pois de cumprida a pena que lhe foi im-posta.

O dano repre-sentado pela privação da liberdade não é patrimonial nem mo-ral, embora também possam advir es-ses da prisão indevida. Os direitos e garantias expres-sos na Cons-tituição não excluem outros decorrentes do re-gime e dos princípios por ela adotados, ou dos tra-tados interna-cionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º). Trata-se de benefí-cios diver-sos, assegurados ao le-sado por fundamento jurídico tam-bém diverso. Por isso se firmar a natureza distinta do dano pessoal, especialmente previsto na legis-lação, e que dis-pensa a aferição de resul-tado con-creto, bastando que al-guém tenha sofrido pri-vação na sua liberdade para que o Estado seja compelido a inde-nizar o correspondente pe-ríodo de restrição do direito de ir e vir. No estudo an-tecedente, em que foi abordado perfunctoriamente o tema da indenização por prisão indevida, frisamos que o paga-mento de quantia à vítima da prisão indevida se traduzi-ria em uma espécie de sanção imposta ao Estado. A indeni-zação referida no dispositivo constitucional seria assim sancionatória, mais que meramente de conteúdo reparató-rio. Foi dito, então, marcando a inevitável natureza sancio-natória da indenização por prisão indevida, que o dano é presu-mido e consiste no fato de se tolher à vítima o seu li-vre arbítrio quanto à sua capacidade de locomoção. As-sim, só por não po-der se locomover li-vremente, faz jus à indeni-zação.

8. Valorização e quantificação do dano pessoal

A existêcia da figura do dano pessoal, assim con-siderada a privação de liberdade em si mesma, independente-mente dos efeitos materiais e morais que é capaz de causar no patrimônio e na pessoa de quem a so-fre, suscita indagações quanto à forma específica de ava-liação dessa espé-cie de dano. O legislador constitucio-nal, no inciso LXXV do art. 5º, intentou com-pensar a perda do direito de estar li-vre, e o fez mediante o esta-belecimento da obrigatoriedade de ser in-denizado aquele que ficar preso além do tempo fi-xado na sen-tença (o que equivale dizer: aquele que ficar preso inde-vidamente). Não excluiu -- nem poderia, ante o que dispõe o já alu-dido § 2º do art. 5º -- a indenizabilidade do dano pa-trimonial e do dano moral, podendo o mesmo fato dar di-reito a res-sarcimento pelas três categorias, se verifica-dos danos também dessas duas ordens. Isso ensejaria conside-rações pe-culiares a esses institutos, das quais se foge nessa oportu-nidade. (Outro entendimento, no sentido do não ressarci-mento da privação de liberdade em si mesma, rele-gando a reparação para os prejuízos efetivos de ordem moral e patrimo-nial que em regra decorrem da prisão, levaria a se tornar letra morta o dispositivo constitucional. Esses danos são reparáveis por força dos princípios gerais acolhi-dos pela Constituição, signifi-cando a menção específica um plus em relação à prisão in-devida, um repúdio do legislador con-tra a eventualidade de uma pessoa ficar detida depois de cumprido o tempo de sua pena.)

Foi visto não ser necessário dano efetivo para in-cidir a indenização específica por prisão indevida, o que não afasta, contudo, a reparabilidade das lesões pa-trimonial e moral, sujeita a primeira à recomposição pa-trimonial, e a segunda, à indenização por arbitramento. Mas como se apura-ria o quantum da indenização por prisão indevida? A liqui-dação do dano pessoal depende também de arbitramento. Dever ser fixado um valor em dinheiro su-ficiente para a indeni-zação do tempo de indevida pri-vação da liberdade. Há uma sanção contra o Estado pela perda da li-berdade física por certo tempo, e, não se ligando a questões de ordem pessoal, seria conve-niente que a lei prefixasse a indenização por cada dia de sua duração, o que dever ser feito mediante lei ordinária que vier a regula-mentar o inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal.

9. Conclusões

Como exposto, a disciplina da prisão indevida está a depender ainda de adequada de regulamentação, para facili-tar o exercício do direito assegurado ao lesado, mas que não fica afastado pela sua inexistência, impondo a aplicação dos princípios gerais que decorrem do ordena-mento jurídico, na forma aqui dilucidada e assim resumidos:

1. Não existindo causa apta para a privação da liberdade pessoal em definitivo, a prisão não é devida, impondo ao Estado o dever de indeni-zar, que, no direito brasileiro, tem amparo no art. 5º, LXXV, da Cons-tituição Federal, verbis: "O Estado indeni-zar o conde-nado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fi-xado na sentença", ficando distribuídos, assim, entre toda a co-letividade, os encar-gos so-fridos pelo par-ticular;

2. o fundamento da indenização por prisão indevida é a assunção de responsabilidade, frente ao risco assumido, a que o Estado adere por força da legislação que impõe o dever de indenizar, atribuindo a responsabilidade ao poder público, e tornando imperativa a sua obrigação perante o particular;

3. a objetividade que impera na impu-tação da responsabilidade pública por prisão indevida tem efeito no momento da apuração do dano, bastando a afe-rição de sua ocorrência in concreto para a imposição da obrigação ao Estado, ficando afastada a pos-sibilidade de alegação de normalidade do dano e culpa da vítima.

4. O direito fundamental ferido por indevida privação da liberdade individual implica dano passível de composição patrimonial (indenização), da qual não pode fugir o poder público, devendo a re-composição do lesado ser plena, não remanescendo dano sem a devida re-paração;

5. A indenização deve corresponder ao valor de ava-liação da diminuição sentida pelo lesado em seu patrimô-nio, seja de natureza mate-rial, atingindo o patrimônio da pessoa e consistindo em perda monetária de-corrente da sua redução (dano emergente) ou da supressão de possibilidade de seu aumento (lucro cessante), seja moral, a atingir aspectos não-econômi-cos dos bens jurídi-cos da pessoa;

6. A disciplina da prisão indevida consagra, além dos danos material e moral, o dano pes-soal, imposto ao Estado pela norma com o sentido de penalização, a dispensar a aferição de resul-tado con-creto, bas-tando a indevida pri-vação da liberdade indivi-dual para que o Es-tado seja compelido a inde-nizar o cor-respondente período de restrição do direito de ir e vir;

7. A liquidação do dano pessoal de-pende de arbi-tramento, fixando montante em dinheiro sufi-ciente para a inde-nização do tempo de indevida pri-vação da liberdade, sendo conve-niente que a lei que vier a ser editada prefixe o valor devido por cada dia de sua du-ração.

Referências Bibliograficas:

MAXIMILIANO, Carlos, Hermenêutica e aplicação do Di-reito, 9ª ed., Rio de Janeiro: Forense, p.304.

Ver FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Comentários à Consti-tuição brasileira de 1988, São Paulo: Saraiva, 1990, v1., p.23.

RIVERO, Jean, Direito adminis-trativo, tradução de Rogé-rio Ehrhardt Soares, Coimbra: Almedina, 1981, p.343-5.

DIAS, José de Aguiar, Da responsabilidade civil, 8.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2 v., p.835-6.

HENTZ, Luiz Antonio Soares, Indenização do erro judi-ciário e danos em geral decorrentes do serviço judiciário, São Paulo: Universitária, 1995, p.109-11.

Erickson Augusto

Graduando 2º Período de Direito pela Faculdade de Minas Gerais (FAMIG).

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